合同是与外界交往的桥梁，它是产生利润的源泉，同时也是产生风险的源泉，守住这座桥梁就可以防范绝大部分的法律风险，从而避免绝大部分的争议。在日常商业交易活动中，我们不仅要在交易前做好对对方的资信调查，更重要的是，我们要在交易前谈好一份合法、有效的合同，通过一份完整的合同来实现企业交易利益的最大化和交易风险的最小化，以达到在企业的后续交易中，能够充分保障双方的自身权益的目的。

合同是谈判谈出来的，不是律师起草出来的！但一个好的交易架构，是谈判的基础，围绕着交易内容的方方面面，一一谈判，然后将谈判的结果，一一落实到协议文本中去。

常见的合同组成部分

一般来说，从合同的结构来看，买卖合同一般包括首部、正文、尾部三个部分，有些特殊情况下，合同还可能还会有附件。

（一）合同首部

合同首部包括合同正式条款之前的所有内容。一般情况下，合同的首部由合同名称、当事人身份栏、合同引言三个部分组成，在一些合同中，甚至会在合同的首部包含合同编号、签订日期等内容。

（二）合同需谈判的内容（正文）

合同的正文一般是围绕着合同双方的权利义务体系及内容，拥有规律的序号加以编排。买卖合同的正文一般应该包括以下内容：

（1）合同定义；

（2）法律适用及法律冲突规范；

当事人有一方为外国人，或者买卖合同的标的物在国外，或者买卖合同的履行地在国外，我们可以在法律冲突规范中，确定按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定适用法律。涉及我国香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区的买卖合同，同样适用。

（3）标的物的基本状况，包括标的物的数量与质量；

（4）定金的性质及处理方式；

（5）价款；

       应明确数额、计算标准、结算方式和程序。

（6）标的物运输和交付方式及费用承担；

（7）保险条款；

（8）标的物风险转移和所有权保留；

（9）付款期限和方式；

（10）标的物瑕疵声明和保证；

（11）质量异议和通知方式；

（12）质量保证期限；

（13）质量问题的解决方式；

（14）维修责任；

（15）随附义务及他权利和义务；

（16）保密条款；

（17）知识产权归属；

（18）合同效力的特别约定和丧失；

（19）合同解除的约定条件和解除权行使方式；

（20）不可抗力及其后果；

（21）违约责任；

      违约范围以及违约责任的计算方式、承担方式，可以通过提高违约成本的方式，迫使双方按合同约定履行各自的义务。我们将会在下一部分详细讲违约责任的设置。

（22）通知和接收方式；

（23）争议解决方式；

       争议解决的方式不仅仅是诉讼或者仲裁，也可以详细地约定在各种情况下，如何处理、如何承担责任，以避免无谓的诉讼。

       原则上约定“因本合同发生争议的，由双方友好协商解决；协商不成的，则提交甲方法人单位所在地人民法院诉讼解决。”

（24）文本和标准；

（25）合同附件和效力；

（26）其他。

除此之外，我们要起草的买卖合同还需明确阐述合同签订的以下背景：

（1）当事人的详细状况；

（2）标的物的详细情况；

（3）买卖合同有无特殊目的；

（4）当事人协商一致的结果。

实际交易中的合同条款都是从这些条款中演变而来的，大部分的合同还需要结合合同签订的实际情况扩展这些条款，通过对这些条款的具体化，达到增加合同的复杂程度为代价提高权利义务的明确程度，让合同契合实际的交易需要。

值得注意的是，在起草合同时，我们对合同的用句和段落都不宜过长，语法不应该过于复杂，以便我们可以在合同阅读者的注意力允许范围内将合同语句表述完整，促进阅读者的理解。

（三）合同尾部

合同的尾部主要包括合同各方的签署栏、附件清单、声明与承诺等内容，但不包括附件本身。签署栏应当写明当事人的通信地址、开户银行及账号、合同签订时间，有些复杂的合同则还会包括授权代表及联系方式、电话号码、传真号码、电子邮箱、合同签订地点等信息。

注意：签署栏中留下的通信地址、付款账号等是经过合同当事人确认的信息，这些信息对于履行合同主要义务或者履行通知义务都至关重要。只要一方当事人按照对方当事人在买卖合同中预留的地址和账号履行通知或者付款义务，则由对方承担没有收到通知和账款的不利后果。

违约责任的谈判

违约责任内容作为买卖合同的必备内容。违约责任是保障合同全面履行的有效保障，当事人往往因为双方关系融洽，忽视约定违约责任，而一旦一方出现违约情形，无法追究其法律责任，也就无法保障合同全面履行，而违约责任的设置，也是谈判的重点。

案例

2008年6月18日，事必德公司与亿盛邦公司经协商一致签订《供销合同》，约定：“需方（亿盛邦公司）向供方（事必德公司）购买啤酒花烘干、回潮设备一套；双方对价款的结算期限与方式做出了明确约定，并约定违约责任按《合同法》处理。”合同签订后，事必德公司按约定向亿盛邦公司交付并安装啤酒花烘干、回潮设备，之后，亿盛邦公司未按约定支付价款。2013年9月9日，事必德公司向原审法院提起诉讼，要求判令亿盛邦公司给付货款600000元及利息141000元。

二审法院认为：事必德公司与亿盛邦公司所签《供销合同》系缔约双方真实意思之表示，且约定内容未违反法律和行政法规，应认定合法有效，合同当事人均受其约束并应按约履行各自义务。该合同就违约责任约定“按《合同法》处理”。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”亿盛邦公司未按涉案合同约定期限支付货款，其行为已构成违约，理应依照前述法律规定承担逾期付款的违约责任，该法定责任的承担并不以亿盛邦公司作出的相关意思表示为前提。原审法院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率作为计算亿盛邦公司应承担逾期付款期间利息的依据正确。

虽然以上案例最终通过违约责任的条款达到了追究对方违约责任的目的，但不可否认的是，相较于设置了明确、合理的违约责任条款的合同而言，以“违约责任按《合同法》处理”表述的违约责任条款，在诉讼或仲裁过程中，会面临更多的不确定因素，其中就包括守约方需要承担更多的举证责任来说明违约金计算方式的合理性等等。

下面我们通过违约责任设置的不同情况，探讨在不同情况下，对违约责任的处理，从而有的放矢的围绕着法律风险去谈判违约责任的设置。

（一）买卖合同未设置违约条款

法条链接：

《合同法》第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

《合同法》第111条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

根据以上法条，我们不妨能看出，对于未设置违约条款的买卖合同，实践中我们常见的处理方式是：

（1）首先依照合同法第六十一条规定确定违约责任，即由合同双方当事人另外进行补充约定，未达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定；

（2）若未能达成补充协议、也未能按照合同有关条款或者交易习惯确定，受损害方可以选择对方承担违约责任的方式，即承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。在这种情况下，受损害方在要求对方承担违约责任时，就负有证明双方之间交易习惯的举证责任。这不仅增加了受损失方的维权成本，同时也降低了合同履行的可靠性和可预见性。

合同法对违约责任的规定大多是授权性规定，如一方违约的根据双方的约定承担责任，又将违约责任的判别指向了合同，导致法官往返于法条与合同条款之间来回寻觅，仍然无法找到可以具体追究违约责任的明确依据。

（二）买卖合同设置了违约条款

法条链接：

《合同法》第112条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

《合同法》第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

违约造成的损失包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可获得的利益应该扣除不可预见的损失、非因违约方不当扩大的损失、守约方的获利、必要的交易成本。

【补充】律师费、差旅费是否属于可赔偿的违约损失？

诉讼中任何主张应当要有依据，才会得到法院的支持。由于我国并没有法律规定主张权利而花费的律师费、差旅费等费用的承担方式，所以如果想主张律师费、差旅费，就应当在合同中特别约定，因违约产生的律师费、差旅费等费用由违约方承担。如此主张律师费、差旅费等费用便有了合同依据。

（三）约定的违约金过高

法条链接：

《合同法》第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

《合同法解释（二）》第29条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

如果在合同中违约责任条款将违约金设置得过高，那么在诉讼过程中，对方可能会认为合同约定的违约金数额过高，从而要求减少，导致法官放弃对该违约金条款的适用。因此，根据法院的实务操作，违约金是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素予以综合判断。同时，法院将对违约金设置的举证责任平摊给合同双方当事人，增加了双方的诉讼成本。

对违约责任设置的几点小建议：

1、在设置违约责任时不能过于笼统。例如，双方在买卖合同中约定：“一方违约另一方承担违约责任”，则法官在裁判具体案件时，基本可以看作没有做出约定。法官只能根据法律规定来做出裁判，最后导致无法追究违约方的法律责任。

2、设置合同违约责任条款时，可以根据不同的违约事项、不同的合同条款，分别设置不同的违约责任条款，方便根据违约事项做出的后果的严重承担，分别适当地约定与合同约定内容相适应的违约责任条款。

3、在合同签订之初，双方对在一方违约的情况下，预期会给另一方造成的各项损失，予以合理的评估，以保证在合同起草过程中，能够合理地确定违约金的金额，避免最后实现的违约金金额被调整而未实现合同目的的结局。