自国家卫健委将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病、甲类传染病处理（同“非典”）以来，全国各地省、市为有效防止疫情扩散和蔓延，保障人民群众的身体健康和生命安全，纷纷采取了相关措施。与此同时，新冠肺炎的严峻形势对部分合同的履行也产生了很大影响，新冠肺炎导致合同不能履行或延期履行能否以不可抗力为由免责呢？下面笔者参照“非典”时期的政策和其他规定，阐述新冠肺炎疫情能否构成不可抗力，是否对合同当事人予以免责。

一、什么是不可抗力

  不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。可以是自然原因造成的，如地震、水灾、旱灾等。也可以是人为的、社会因素引起的，如战争、政府禁令、罢工等。《民法总则》第一百八十条第二款、《民法通则》第一百五十三条、《合同法》第一百一十七条第二款对不可抗力作出了规定。

二、新冠肺炎是否构成不可抗力

（一）从目前的新冠肺炎导致的严峻程度来看满足“不能预见、不能避免、不能克服”的条件，符合不可抗力的构成要件。

（二）从司法实践来看，新冠肺炎也应认定为不可抗力

   参照湖北省高院判例“关于疫情能否构成不可抗力事件的判断，只能是一定时间和空间条件下进行的判断，其是否能够被预见、被避免、被克服，只能依该疫情流行时期的科学技术水平作为判断。不因随后该疫情消失或被控制而认定其不再属于不可抗力事件”。

   另外“非典”期间最高法出台的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条指出，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照“不可抗力”的规定妥善处理。

三、不可抗力因素是否当然免责

  《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

   我们可以知道，不可抗力因素不能当然免责。尽管认为新冠肺炎能够满足不可抗力的条件，但是当事人要想免责还需要证明新冠肺炎导致了合同不能继续履行，并且根据受影响的大小来决定免除部分或全部责任。另外，当事人迟延履行合同的不能免除责任。

四、如何证明新冠肺炎导致合同不能履行

1、政府部门的各类公告、通知、文件；

2、因为新冠肺炎导致合同履行成本激增；

3、因感染或疑似新冠肺炎而住院或被隔离的住院证明/隔离证明；

4、对于国际贸易合同，企业可以向中国国际贸易促进会及其他机构申请出具不可抗力证明；

5、委托第三方鉴定机构出具《鉴定意见》等方式。

五、合同不能履行，当事人应该怎么做

   《合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

（一）通知解除或变更合同

   根据《合同法》第九十四条可知“因不可抗力致使合同目的不能实现”。即使合同中没有约定发生不可抗力当事人可以解除合同的条款，当事人也可以依据该条解除合同，减少自己的责任。但是，实践中对“合同目的不能实现”法官有较大的自有裁量，如果解除合同的诉请不被支持，单方解除的行为将会承担违约责任。企业应当审慎为之，不能简单的利用本次疫情解除合同，推卸责任。否则，当事人很可能自食其果，非但无法免责，反而要承担责任。

   当事人如果只是暂时不能履行合同或者继续履行明显不公平，但是解除合同对自身更为不利的，可以选择协商变更合同内容，以平衡双方利益。如在租赁合同中可以减免部分租金、延长租期；建工合同可以延长竣工期；旅游合同中可以变更地点、时间；买卖合同中可以变更交货时间、数量、价款等。

   通知的方式应当采用合同约定的方式。如果合同没有约定，首先采用书面方式（邮件、微信、短信等）或者双方此前交易惯用的方式进行送达。如果难以判断，笔者建议通过EMS的方式邮寄送达并保留邮寄凭证及回执单。

（二）固定因新冠肺炎受到重大影响的证据

   对于酒店、旅游业来说，如果受到疫情影响导致客流量锐减，建议收集相关行业生意萧条的报纸，政府禁令，新闻报道，延期复工的通知以及与相关行业人员的聊天记录，交易流水等等。

   对于制造业来说，如果受到疫情影响导致合同成本激增，建议固定疫情前后原材料采购价格、人工价格上涨的对比记录，收集关于原材料价格上涨原因的聊天记录，收集受到疫情影响高速封路导致运费增加的证据等。对于其他行业，建议收集疫情对全国相关行业经济形势造成影响的报道。

六、若不满足不可抗力，是否援用情势变更进行救济

   《合同法》司法解释（二）》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

   因此，若不满足不可抗力的构成，当事人可以请求法院依据情势变更，对合同各方的利益予以公平的调整。因新冠肺炎造成的损失，建议由合同各方在公平原则下合理分担，如将一方的损失全部转嫁给另一方承担，在实践中也很难得到支持。肺炎无情人有情，希望合同双方当事人相互体谅，共渡难关。

文章来源：CIPS供应链管理学会